The extent to which the state may resort to arbitration in foreign investment disputes

  • Heval S. Ismael College of Law and Politics, Department of Law, Nawroz University, Duhok, Kurdistan-Iraq

Abstract

Commercial arbitration plays a vital role in settling the conflicts that arises from investment ventures especially the conflicts between the hosting parties which are the states and investors which are mostly foreigners. I divided the substance of the research into four chapters. I demonstrated the potentiality of the state as an entity with sovereignty and power to take a refuge to arbitration in investment conflicts, furthermore, we revealed the jurisprudence views regarding the national courts verdicts and arbitration bodies' decisions. Then we found out in order for a state to do so there should be a national legal provisions permit the state to be in an arbitration conflict at the same platform as equal to regular individual before an arbitration board.  At the end we spell out a number of conclusions and suggestions among them the modification of some legislation related to foreign investment and commerce in Iraq.

References

المصادر العربية
أولاَ: الكتب:
1- أحمد أبو الوفا،(1988)، التحكيم الإختياري والإجباري، ط5، منشأة المعارف، الإسكندرية.
2- بشار محمد الأسعد،(2007)، عقود الإستثمار في العلاقات الدولية الخاصة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت.
3- جابر جاد نصار،(1997), التحكيم في العقود الإدارية دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة.
4- حسام محمد عيسى،(1988)، التحكيم التجاري الدولي نظرة نقدية، دار النهضة العربية، القاهرة.
5- رجب محمود طاجن،(2007)، عقود الشراكة PPP في القانون الفرنسي، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة.
6- سامية راشد،(19984)، التحكيم في العلاقات الدولية الخاصة، ج1، إتفاق التحكيم، دار النهضة العربية، القاهرة.
7- شعيب أحمد سليمان،(1981)، التحكيم في منازعات تنفيذ الخطة الإقتصادية العامة، دار الرشيد للنشر، بغداد.
8- صالح شوقي عبد العال حافظ،(2011)، التحكيم في عقود الدولة ذات الطابع الدولي وسلطة الإدارة في إنهاء العقد بإرادة منفردة، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة القاهرة.
9- صباح نجاح مهدي،(2011)، قراءة قانونية لمعوقات الاستثمار في العراق وطرق معالجتها، بحث منشور في مجلة القادسية للقانون والعلوم السياسية، العدد1، كلية القانون، جامعة القادسية، العراق.
10- عبد العزيز عبد المنعم خليفة،(2006)، التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية والدولية، منشأة المعارف.
11- عبد اللطيف نايف العاني،(2012)، مشروع قانون التحكيم التجاري العراقي، منشور في مجلة التحكيم العالمية، العدد الخامس عشر.
12- عبد الله سعيد عبد الله البرواري،(2014)، تسوية منازعات عقود استغلال الثروات الطبيعية، تطبيقات من خلال المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية.
13- عصام الدين القصبي،(1997)، خصوصية التحكيم في منازعات الاستثمار،دار النهضة العربية،القاهرة، ص18.
14- مصطفى محمد الجمال،(1998)، وعكاشة عبد العال، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية والداخلية، ج1، ط1، الفتح للطباعة والنشر، الإسكندرية.
15- د.نجلاء حسن سيد أحمد خليل،(2004)، التحكيم في المنازعات الإدارية، دار النهضة العربية، القاهرة ، ط2.
16- هشام خالد،(2007)، جدوى اللجوء إلى التحكيم التجاري الدولي، منشأة المعارف، الإسكندرية.
17- وائل عز الدين يوسف،(2010)، التحكيم في العقود الإدارية ذات الطابع الدولي دراسة مقارنة بين مصر وفرنسا والدول العربية، دار النهضة العربية، القاهرة.
18- وليد محمد عباس,(2010)، التحكيم في المنازعات الإدارية ذات الطبيعة التعاقدية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية.
ثانياَ: الدوريات:
1- شريف يوسف خاطر، التحكيم في مجال العقود الإدارية دراسة مقارنة بين القانونين الفرنسي والمصري، بحث مقدم إلى المؤتمر السنوي السادس عشر(التحكيم التجاري الدولي)، كلية القانون، جامعة الإمارات العربية، 2008.
2- خالد محمد عبد الله الدخيل، ورقة عمل بعنوان جاهزية نظام التحكيم القضائي للفصل في منازعات الاستثمار والتجارة الإلكترونية مقدمه إلى " نـــدوة حول مستقبل التحكيم في دولة الكويت بعد عضويتها الكاملة في لجنة الأمم المتحدة للقانون الدولي «الأونسيترال»،الكويت، 21 يناير 2014.
3- حيدر طالب محمد علي، الاختصاص القضائي بمنازعات عقد التوريد، بحث منشور في مجلة كلية الحقوق جامعة النهرين، العدد20 الاصدار 10، العراق، 2008.
4- حسام التلهوني، مدى إلتزام المحكم بمراعاة النظام العام في منازعات التجارة الدولية، بحث منشور في مجلة التحكيم العالمية، العدد الثالث، تموز (يوليو)، بيروت، 2009.
5- ابراهيم احمد ابراهيم، التحكيم والتنمية، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية والإقتصادية،الصادرة من كلية الحقوق جامعة عين شمس، العدد الثاني، السنة 48، يوليو 2006.
6- عارف صالح مخلف، د. علاء حسين علي، عقد البوت دراسة في التنظيم القانوني لعقد البناء والتشغيل ونقل الملكية، بحث منشور في مجلة جامعة الانبار للعلوم القانونية والسياسية، كلية القانون جامعة الأنبار، العدد الأول، 2010.
7- علي أحمد حسن اللهيبي، التحكيم في العقود الإدارية، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية، كلية الحقوق، جامعة بغداد، العدد 22 الاصدار 1 السنة 2007.
8- العراقي رقم (13ظ) لسنة 2006، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية، كلية القانون جامعة بغداد، العدد7، الإصدار الثاني.
9- لطيف جبر كوماني، الحالات التي لا تنفذ فيها قرارات التحكيم الأجنبية طبقا لإتفاقية نيويورك الخاصة بالاعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية 1985، بحث منشور في مجلة التشريع والقضاء وهي مجلة فصلية صادرة عن مجلس الاعلى للقضاء في العراق، السنة الثانية العدد الثاني صدر لـ(نيسان، ايار، حزيران) لسنة 2010.
10- ماجد ممدوح شبيطة، أحكام القضاء الإداري المتعلقة ببطلان بيع شركات قطاع الأعمال العام وكيفية معالجة آثاره، بحث منشور في مجلة التحكيم العربي، العدد 23- ديسمبر،2014.
11- محمد أمين المهدي، والقاضي محمود فوزي عبد الباري، الدعوى ببطلان شرط التحكيم في العقود الإدارية ( عرض وتحليل أحدث أحكام القضاء الإداري)، مقال منشور في مجلة التحكيم العالمية، العدد الثالث عشر، بيروت، 2012.
12- محمد سعيد حسين أمين، خصوصية التحكيم في منازعات العقود الإدارية، دار النهضة العربية، القاهرة، 2007،
13- محمد عبد المجيد إسماعيل، القانون العام الإقتصادي والمتغيرات التشريعية الجديدة المتعلقة بالتحكيم وسعر العقد الإداري، بحث منشور في مجلة هيئة قضايا الدولة العدد الاول، السنة الخامسة والخمسون، يناير- مارس، 2011
14- محمد وليد العبادي، أهمية التحكيم وجواز اللجوء إليه في منازعات العقود الإدارية، بحث منشور في مجلة دراسات، كلية علوم الشريعة والقانون، الجامعة الأردنية، المجلد 34، العدد 2، سنة 2007.
15- ميلاد سيدهم، جواز الإتفاق على التحكيم في منازعات العقود الإدارية والمختص به بعد العمل بالقانون رقم 9 لسنة 1997، بحث منشور في مجلة هيئة قضايا الدولة، العدد 4 السنة السابعة والأربعون أكتوبر- ديسمبر 2003.
16- هزاع علي هزاع سالم، التحكيم في العقود الإدارية في دولة قطر، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة القاهرة،2011.
17- حسن بغدادي، رأي القانون الواجب تطبيقه في شأن صحة شرط التحكيم وقرارات هيئات التحكيم وتنفيذها، مجلة هيئة قضايا الدولة، السنة ثلاثون، العدد الثاني، أبريل، يونيو، 1984.
ثالثاً: القوانين والتعليمات:
1- قانون الاستثمار الأردني منشور في الجريدة الرسمية العدد 5208 الصفحة 6023 بتأريخ 16/10/2014.
2- قانون الاستثمار الخاص في تصفية النفط الخام رقم 64 لسنة 2007 في صحيفة الوقائع العراقية بالعدد 4062 الصادرة بتأريخ 18/2/2008.
3- قانون الاستثمار المصري رقم (8) لسنة 1997 منشور في الجريدة الرسمية العدد 19 مكرر بتأريخ 11/5/1997. والمعدل بقانون رقم (13) لسنة 2004 منشور في الجريدة الرسمية العدد (17) تابع (د) بتأريخ 22/ أبريل 2004. والمعدل أيضاً بقانون رقم 17 لسنة 2015 المنشور في الجريدة الرسمية – العدد 11 (تابع) في 12 مارس سنة 2015.
4- قانون الاستثمار لإقليم كوردستان العراق رقم (4) لسنة 2006 منشور في الوقائع الكوردستانية عدد (62)، بتأريخ 27/8/2006.
5- قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984.
6- قانون التحكيم الأردني رقم (31) لسنة 2001، المنشور في الجريدة الرسمية عدد 4496 بتأريخ 16/7/2001.
7- قانون التحكيم المصري،لسنة 1994.
8- قانون رقم (91-7) الفرنسي الصادر في 4 يناير 1991 الخاص بالعلامات التجارية وعلامات الخدمة.
9- تعليمات تنفيذ العقود الحكومية الصادرة من وزارة التخطيط كوردستان العراق رقم (1) لسنة 2011 بتأريخ 14/4/2011، منشور في الوقائع الكوردستانية، عدد (124)، بتأريخ 14/4/2011.

رابعاً: أحكام المحاكم والهيئات التحكيمية والفتاوى:
1- الحكم التحكيمي الصادر من الهيئة المشكلة في إطار مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ضمن الدعوى التحكيمية رقم 464 لسنة 2006.
2- الحكم الصادر مجلس الدولة الفرنسي في قضية Sueur بتأريخ 29 أكتوبر 2004.
3- الحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة رقم 111 لسنة 126ق – الدائرة 50 تجاري- في 30 مارس 2010.
4- الحكم الصادر من محكمة استئناف باريس في 17 ديسمبر 1991 في القضية المرفوعة من شركة Catoil ضد الشركة الوطنية الإيرانية للبترول.
5- حكم القضاء الإداري في مصر ،دائرة المنازعات الإقتصادية،الطعن رقم 34517، لسنة 65 قضائية، تاريخ الجلسة 21-9-2011
6- حكم القضية التحكيمية رقم (793) لسنة 2012(ِAdHoc) الحكم الصادر بتأريخ 18/7/2012 من مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي. منشور في مجلة التحكيم العربي، العدد 19-ديسمبر 2012 .
7- الحكم رقم (2) لسنة 2013 الصادر من المحمكة الدستورية في الاردن بتأريخ 3/4/2013.
8- الحكم رقم 109 الصادر من رئاسة محكمة استئناف بغداد-الرصافة الاتحادية- بتأريخ 10/2/2010
9- حكم محكمة البداءة المتخصصة بالدعاوي التجارية، بغداد، العدد 288/ب/2011، تأريخ 30/9/2011.
10- حكم محكمة التمييز الاتحادية، العدد/2438/ بتأريخ 4/11/2013.
11- حكم محكمة التمييز بصفتها الحقوقية، رقم القضية 1503/ 2013، تأريخ اصدارها 3/9/2013.
12- حكم محكمة القضاء الإداري بالقاهرة، الدائرة السادسة، الدعوى رقم 18628 لسنة 59 ق –29/2/ 2006 .
13- حكم محكمة القضاء الإداري، حكمها الصادر بجلسة 31 أكتوبر سنة 2009.
14- رأي مجلس شورى إقليم كوردستان العراق رقم 12/2014 الصادر بتأريخ 28/4/2014.
15- رأي مجلس شورى إقليم كوردستان العراق، العدد 21/2011 الصادر بتأريخ 27/6/2011 غير منشور.
16- رئاسة استئناف بغداد، الرصافة الاتحادية، الهيئة الاستئنافية الثانية،العدد/910/ س/ 2/2013، تاريخ 9/9/2013.
17- قرار الهيئة التمييزية في رئاسة استئناف بغداد/الرصافة الاتحادية في قرارها رقم 489/م/2013 بتأريخ 18/4/2012.
18- قرار الهيئة التمييزية في محكمة استئناف بغداد – الرصافة الاتحادية قرارها بالعدد 490/م/2012 بتأريخ 18/4/2012.
19- قرار محكمة التمييز الاتحادية العراقي رقم (103) في 26/9/2007
20- قرار محكمة التمييز الاتحادية العراقي رقم 201 في تأريخ 28/11/1981
21- قرار محكمة التمييز الاتحادية العراقي رقم 813 بتأريخ 16/10/ 2008.
المصادر الاجنبية:
1. Alexis Mourre, Castaldi Mourre & Partners, The INSERM decision of the Tribunal des Conflits:astorm in a teacup.
2. Charles Debbasch, Jean-Claude Ricc,i Contentieux administrative,Dalloz, paris, 7 edition.
3. De boisseson mathieu "Le Droit Francais De Lavbitroge Interne Et International ; 1989.
4. Dominique hascher Presiding Judge, Court of Appeal of Reims, Champagne, Jurisprudence française French Rapportannuel, Franch Case Law Annual Report The Paris Journal of International Arbitration 2010-4.
5. France Code civil - art. 2060 (V) .
6. France Code de la propriété intellectuelle - art. L615-17 (V) Modifié par LOI n°2014-315 du 11 mars 2014 - art. 1
7. Horacio Grigera Naón,Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, 289 Collected Courses, Hague Academy of Intl. L. 9 (2001).
8. ICC award Case No. 2178. 1973.
9. Inserm v.Association Fondation Letten F. Saugstad, Paris Court of Appeal, 13 November 2008, Rev. arb., 2009, Vol. 2, p. 389. By: Alexis Mourre, Castaldi Mourre & Partners, The INSERM decision of the Tribunal des Conflits: a storm in a teacup?, 07JUN2010, Http://Kluwerarbitrationblog.Com/Blog/2010/06/07/The-Inserm-Decision-Of-The-Tribunal-Des-Conflits-A-Storm-In-A-Teacup/
10. Jones Day, The contract De Partenariat ; A new form of French public private partnership allowing the use of arbitration to adjudicate disputes , The International Construction Law Review, Volume 23, Part 1 .
11. Lauren A. NewellMickey Goes to France: A Case Study of the Euro Disneyland
12. Les dispositions de l'article 34 ne font pas obstacle au" recours à l'arbitrage, dans les conditions prévues aux articles 2059 et 2060 du code civil."
13. Loi n° 86-972 du 19 août 1986 portant dispositions diverses relatives aux collectivités locales Version consolidée au 22 août 1986
14. Negotiations, Cardozo Journal of Conflict Resolution, Vol. 15, 2013.

الهوامش
1) د.إبراهيم أحمد إبراهيم، التحكيم والتنمية ، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية والإقتصادية،الصادرة من كلية الحقوق جامعة عين شمس، العدد الثاني، السنة 48، يوليو 2006، ص10.
2) د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة، التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية والدولية، منشأة المعارف، 2006، ص24.
3) د. حسام محمد عيسى، التحكيم التجاري الدولي نظرة نقدية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1988، ص25.
4) د. أحمد أبو الوفا، التحكيم الإختياري والإجباري، ط5، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1988، ص92.
5) د. جابر جاد نصار، التحكيم في العقود الإدارية دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة،1997، ص60.
6) د. ماجد ممدوح شبيطة، أحكام القضاء الإداري المتعلقة ببطلان بيع شركات قطاع الأعمال العام وكيفية معالجة آثاره، بحث منشور في مجلة التحكيم العربي، العدد 23- ديسمبر،2014، ص56.
7) أشار إلى ذلك أ.د.عصام الدين القصبي، خصوصية التحكيم في منازعات الاستثمار،دار النهضة العربية،القاهرة، 1997، ص18.
8) مصدر نفسه، ص13. وكذلك ينظر د. ماجد ممدوح شبيطة، مصدر سابق،ص57.
9) أ. د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة، التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية والدولية، منشأة المعارف، 2006، ص24.
10) كما هو الحال في القانون الفرنسي. وكذلك الحال قانون الاستثمار العراقي المادة (27).
11) د.نجلاء حسن سيد أحمد خليل، التحكيم في المنازعات الإدارية، دار النهضة العربية، القاهرة ، ط2، 2004، ص199.
12) "شهد العراق تدفقات الاستثمار الأجنبي المباشر انتعاشا خلال السنوات الأخيرة الماضية، حيث سجلت مستويات قياسية في عامي 2012 و 2013 تواليا. حيث زادت هذه التدفقات إلى مستويات جديدة وتُقدر زيادتها بـ 20% حيث بلغت 2,9 ملياري دولار في 2013، رغم تفاقم عدم الاستقرار الذي يؤثر خصوصا في المناطق الوسطى من البلد الواقعة حول بغداد."
تقرير الاستثمار العالمي لسنة 2014 الصادر عن الاونكتاد. متاح على الموقع الإلكتروني:
http://unctad.org/en/PressReleaseLibrary/PR13020_ar_WIR1_Global.pdf
13) تجدر الإشارة إلى أن هناك مشروع قانون للتحكيم التجاري في العراق على طور التشريع.
14) إن تأكيد المضمون المتقدم كرسته الهيئة التمييزية في رئاسة استئناف بغداد/الرصافة الاتحادية في قرارها رقم 489/م/2013 بتأريخ 18/4/2012.
15) د. حيدر طالب محمد علي، الاختصاص القضائي بمنازعات عقد التوريد، بحث منشور في مجلة كلية الحقوق جامعة النهرين، العدد20 الاصدار 10، العراق، 2008، ص112.
16) قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984.
17) أ.صباح نجاح مهدي، قراءة قانونية لمعوقات الاستثمار في العراق وطرق معالجتها، بحث منشور في مجلة القادسية للقانون والعلوم السياسية، العدد1، كلية القانون، جامعة القادسية، العراق،2011.، ص352.
18) د. علي أحمد حسن اللهيبي، التحكيم في العقود الإدارية، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية، كلية الحقوق، جامعة بغداد، العدد 22 الاصدار 1 السنة 2007، ص 291.
19) شعيب أحمد سليمان، التحكيم في منازعات تنفيذ الخطة الإقتصادية العامة، دار الرشيد للنشر، بغداد، 1981، ص ص 139-144، أشار إليه د. علي أحمد حسن اللهيبي، مصدر سابق، ص291.
20) أشار إلى ذلك: د. لطيف جبر كوماني، الحالات التي لا تنفذ فيها قرارات التحكيم الأجنبية طبقا لإتفاقية نيويورك الخاصة بالاعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية 1985، بحث منشور في مجلة التشريع والقضاء وهي مجلة فصلية صادرة عن مجلس الاعلى للقضاء في العراق، السنة الثانية العدد الثاني صدر لـ(نيسان، ايار، حزيران) لسنة 2010.
21) أشار إلى هذا الموقف: د.عارف صالح مخلف، د. علاء حسين علي، عقد البوت دراسة في التنظيم القانوني لعقد البناء والتشغيل ونقل الملكية، بحث منشور في مجلة جامعة الانبار للعلوم القانونية والسياسية، كلية القانون جامعة الأنبار، العدد الأول، 2010، ص201.
22) قرار محكمة التمييز العراقي رقم (103) في 26/9/2007، وكانت أحد أطرافها جهة حكومية والطرف الثاني شركة خاصة للمقاولات، وكذلك قرار محكمة التمييز الاتحادية –الهيئة الموسعة- رقم 201 في تأريخ 28/11/1981 بشأن التحكيم بين وزير الدفاع إضافة إلى وظيفته وشخص من أشخاص قانون الخاص، وكذلك قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم 1724 في تأريخ 16/1/2011حيث كان أحد أطراف التحكيم الهيئة العامة للطرق والجسور والطرف الثاني شخص خاص، وكذلك الحكم رقم 109 الصادر من رئاسة محكمة استئناف بغداد-الرصافة الاتحادية- بتأريخ 10/2/2010 حيث كانت تتعلق بالتحكيم وكان أحد أطرافها جهة حكومية وزارة الإعمار والهيئة العامة للطرق والجسور والطرف الثاني مستثمر أجنبي، وكذلك القرار الصادر من المحكمة التمييز الاتحادية رقم 813 بتأريخ 16/10/ 2008، وكذلك القرار 185 بتأريخ 21/5/2008حيث كانت أحد أطراف التحكيم وزارة الري والطرف الثاني شركة خاصة.
23) هذا الحكم منشور في مجلة التحكيم العالمية العدد 18، لسنة 2013.
24) الهيئة التمييزية في محكمة استئناف بغداد – الرصافة الاتحادية قرارها بالعدد 490/م/2012 بتأريخ 18/4/2012 المميز: (م.هـ) المدير المفوض لشركة (س) اللبنانية / إضافة لوظيفته، المميز عليه: وزير الكهرباء / إضافة لوظيفته.
25) محكمة البداءة المتخصصة بالدعاوي التجارية، بغداد، العدد 288/ب/2011، تأريخ 30/9/2011.
26) رئاسة استئناف بغداد، الرصافة الاتحادية، الهيئة الاستئنافية الثانية، العدد/910/ س/ 2/2013، تاريخ 9/9/2013.
27) محكمة التمييز الاتحادية، العدد/2438/ بتأريخ 4/11/2013.
28) د.قيصر يحيى جعفر، الاختصاص في حسم منازعات الاستثمار وفقاً لأحكام قانون الاستثمار العراقي رقم (13ظ) لسنة 2006، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية، كلية القانون جامعة بغداد، العدد7، الإصدار الثاني، ص261.
29) تطبيقاً لذلك نصت الفقرة عاشراً من العقد المبرم بين الحكومة العراقية المتمثلة بمحافظ النجف والمستثمر الأجنبي شركة العقيق أفيبشن هولدنج، حيث نصت على أنه: " في حال وجود أي خلاف ما بين الطرفين، يعتمد مركز دبي للتحكيم الدولي للتحكيم ما بين الطرفين"، أبرم هذا العقد في دولة الكويت، بتأريخ 7 يونيو 2008.
30) أ. صباح نجاح مهدي، مصدر سابق، ص354.
31) د. عبد الله سعيد عبد الله البرواري، تسوية منازعات عقود استغلال الثروات الطبيعية، تطبيقات من خلال المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2014، ص314.
32) ومن العقود التي أبرمها الحكومة العراقية مع شركة للمقاولات، وتضمنت شرط التحكيم، العقد المبرم بين الطرف الأول:
رئاسة جامعة بغداد/ يمثلها السيد رئيس جامعة بغداد/ إضافة لوظيقته. والطرف الثاني:- شركة سخاء العراق للمقاولات العامة المحدودة/ يمثلها مديرها المفوض السيد(عامر حسين حمود)، والمسجله لدى دائرة تسجيل الشركات بموجب شهادة التأسيس المرقمه(مش -000074025) في(5/ 11 / 2009 ). أستناداً إلى كتاب أحالة العمل المرقم ( 38010 ) والمؤرخ في ( 9/ 12/2010) والمحال بعهدة شركة سخاء العراق للمقاولات العامة المحدودة، تم الإتفاق بين الطرفين على ما يلي:-
الفقرة عاشراً: أحكام عامة :- ...7- في حالة وقوع نزاع أو خلاف حول شروط العقد تحال القضية إلى التحكيم، ويسمى كل طرف ممثل عنه، ويرشح الممثلين محكم ثالث، وفي حالة عدم الإتفاق عليه يتم الترشيح من قبل مجلس نقابة المهندسين، ويكون قرار التحكيم ملزماً لكلا الطرفين، وفي حالة عدم حل النزاع يتم اللجوء إلى المحكمة الإدارية المشكلة في وزارة التخطيط والمحاكم العراقية. نص العقد نتاح على الموقع الإلكتروني: http://gct.uobaghdad.edu.iq/contracting.html.
33) هذه التعليمات منشورة في جريدة الوقائع العراقية، العدد 4325 في تاريخ 16/6/ 2014.
34) نشر قانون الاستثمار الخاص في تصفية النفط الخام رقم 64 لسنة 2007 في صحيفة الوقائع العراقية بالعدد 4062 الصادرة بتأريخ 18/2/2008.
35) قانون الاستثمار لإقليم كوردستان العراق رقم (4) لسنة 2006 منشور في الوقائع الكوردستانية عدد (62)، بتأريخ 27/8/2006، ص22.
36) تعليمات تنفيذ العقود الحكومية الصادرة من وزارة التخطيط كوردستان العراق رقم (1) لسنة 2011 بتأريخ 14/4/2011، منشور في الوقائع الكوردستانية، عدد (124)، بتأريخ 14/4/2011، ص14.
37) رأي مجلس شورى إقليم كوردستان العراق رقم 12/2014 الصادر بتأريخ 28/4/2014.
38) رأي مجلس شورى إقليم كوردستان العراق، العدد 21/2011 الصادر بتأريخ 27/6/2011 غير منشور.
39) هذا القانون منشور في وقائع كردستانية العدد 75، بتأريخ 15/11/2007، ص23.
40) يقصد بالوزير وفق هذا القانون: وزير الثروات الطبيعية للإقليم.( الفقرة عاشراً، المادة الأولى).
41) وضع المجلس الإداري للمركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار قواعد التسهيلات الإضافية بتاريخ 27/9/1978 وتتضمن هذه القواعد بمنح الصلاحية لسكرتارية المركز يتولى إتخاذ الإجراءات المعنية بشأن تسوية نزاع الذي يقع خارج نطاق إختصاص المركز لعدم توافر الشروط المنصوص عليها في المادة 25 من الإتفاقية .
42) ومنها شركة ايكسون موبيل الامريكية وشركة دانا الاماراتية و كذلك شركة أفرين لإنتاج النفط وشركة أوريكس بتروليوم و شركة توتال الفرنسية و شركة "O.M.F." النمساوية للطاقة و شركة جينل انرجي لإنتاج النفط و شركة تاليسمان إنرجي.
43) القاضي الدكتور عبد اللطيف نايف العاني، مشروع قانون التحكيم التجاري العراقي، منشور في مجلة التحكيم العالمية، العدد الخامس عشر، 2012، ص91.
44) الحكم الصادر في قضية Sueur بتأريخ 29 أكتوبر 2004 منشور في مجلة التحكيم العربي، عام 2005.
45) Code civil - art. 2060 (V) .
نص المادة باللغة الفرنسية متاح على الموقع الرسمي للتشريعات الفرنسية: ."http://www.legifrance.gouv.fr/"
46) د. جابر جاد نصار، التحكيم في العقود الإدارية دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة 1997، ص41. وكذلك: راجع
Charles Debbasch, Jean-Claude Ricc,i Contentieux administrative,Dalloz, paris, 7 edition, p 258.
47) Alexis Mourre, Castaldi Mourre & Partners, The INSERM decision of the Tribunal des Conflits:astorm in a teacup?, 07JUN2010,http://kluwerarbitrationblog.com/
48) د. مصطفى محمد الجمال، وعكاشة عبد العال، مصدر سابق، ص139.
49) Conseil D’Etat – 8/7/ 1959 – Rec. P 438.
مشار اليها لدى: د.نجلاء حسين أحمد خليل، مصدر سابق، ص183.
50) Conseil D’Etat -31/12/1957– Rec. P 678.
مشار اليها لدى: د. نجلاء حسين أحمد خليل، مصدر سابق، ص183.
51) Dominique hascher Presiding Judge, Court of Appeal of Reims, Champagne, Jurisprudence française French Rapportannuel, Franch Case Law Annual Report The Paris Journal of International Arbitration 2010-4, p1028. http://www.cabinet-castellane-avocats.fr/pdf/2010-04-01-french-case-law-annual-report.pdf
52) د.صالح شوقي عبدالعال، التحكيم في عقود الدولة ذات الطابع الدولي وسلطة الادارة في انهاء العقد بارادة منفردة، كلية الحقوق، القاهرة، 2011، ص 200.
53) أشار إلى ذلك د. بشار محمد الأسعد، عقود الإستثمار في العلاقات الدولية الخاصة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2007، ص376.
54) Inserm v.Association Fondation Letten F. Saugstad, Paris Court of Appeal, 13 November 2008, Rev. arb., 2009, Vol. 2, p. 389. By: Alexis Mourre, Castaldi Mourre & Partners, The INSERM decision of the Tribunal des Conflits: a storm in a teacup?, 07JUN2010, Http://Kluwerarbitrationblog.Com/Blog/2010/06/07/The-Inserm-Decision-Of-The-Tribunal-Des-Conflits-A-Storm-In-A-Teacup/
55) أشار إلى هذا الرأي: د.شريف يوسف خاطر، التحكيم في مجال العقود الإدارية دراسة مقارنة بين القانونين الفرنسي والمصري، بحث مقدم إلى المؤتمر السنوي السادس عشر(التحكيم التجاري الدولي)، كلية القانون، جامعة الإمارات العربية، 2008، ص306.
56) Loi n° 86-972 du 19 août 1986 portant dispositions diverses relatives aux collectivités locales Version consolidée au 22 août 1986 =Article 9.
نص المادة باللغة الفرنسية متاح على الموقع الرسمي للتشريعات الفرنسية: http://www.legifrance.gouv.fr/
57) DE BOISSESON Mathieu "Le Droit Francais De Lavbitroge Interne Et International ; 1989, p489-499 .
58) د. محمد سعيد حسين أمين، مصدر سابق، ص44.
59) د. صالح شوقي عبد العال حافظ، التحكيم في عقود الدولة ذات الطابع الدولي وسلطة الإدارة في إنهاء العقد بإرادة منفردة، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة القاهرة ، 2011، ص 199- ص200.
60) المصدر نفسه.
61) د.هزاع علي هزاع سالم، التحكيم في العقود الإدارية في دولة قطر، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 2011، ص44؛ د. حسن بغدادي، رأي القانون الواجب تطبيقه في شأن صحة شرط التحكيم وقرارات هيئات التحكيم وتنفيذها، مجلة هيئة قضايا الدولة، السنة ثلاثون، العدد الثاني، أبريل، يونيو، 1984، ص3.
62) المستشار وائل عز الدين يوسف، التحكيم في العقود الإدارية ذات الطابع الدولي دراسة مقارنة بين مصر وفرنسا والدول العربية، دار النهضة العربية، القاهرة، 2010،ص90؛ د. أحمد صالح علي مخلوف، إتفاق التحكيم كأسلوب لتسوية منازعات عقود التجارة الدولية، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة، 2000،ص353.
63) د. مصطفى محمد الجمال، د.عكاشة عبد العال، مصدر سابق، ص43.
64) المصدر نفسه.
65) Lauren A. NewellMickey Goes to France: A Case Study of the Euro Disneyland Negotiations, Cardozo Journal of Conflict Resolution, Vol. 15, 2013 , p202.
66) نصت المادة ( 19 ) لعام 1986م على أنه:" يجوز للدولة والوحدات المحلية والمؤسسات العامة في العقود التي تبرمها مع شركات أجنبية لإنجاز عمليات تتصل بالمصلحة العامة ان تُضمن عقودها شروط تحكيم لتسوية المنازعات المتصلة بتطبيق وتفسير هذه العقود".
67) إضافة إلى هذا الاستثناء فهناك استثناءات أخرى في قوانين الفرنسية على مبدأ عدم جواز التحكيم في منازعات التي تكون الدولة طرفا فيها، ومنها وكذلك العقود المتعلقة بالنقل الداخلي من قبل الشركة الوطنية لسكك الحديد، والذي ينص في مادته الخامسة والعشرين على أن المؤسسة العامة:" تملك أهلية المصالحة وإبرام إتفاقيات تحكيم..." وكذلك قانون 1990م الخاص بتنظيم مصلحة البريد، إضافة إلى عقود بعض المؤسسات الصناعية والتجارية كما في قانون رقم ( 9) لعام 1975م حيث وفق المرسوم الصادر في 8 يناير عام 2002 حدد المؤسسات العامة التي يجوز لها اللجوء إلى التحكيم ومن بينها شركة غاز فرنسا وشركة كهرباء فرنسا، إضافة إلى القانون الصادر بتأريخ 12 يوليو 1999 الذي أجاز للمؤسسات العلمية والثقافية التي تساهم في مرفق التعليم العالي اللجوء إلى التحكيم لتسوية المنازعات التي تثور بمناسبة تنفيذ العقود التي تبرمها هذه المؤسسات مع المؤسسات العلمية والثقافية الأجنبية، د. محمد سعيد حسين أمين، مصدر سابق، ص44-ص45؛ د. شريف يوسف خاطر، مصدر سابق، ص304.
وكذلك القانون رقم (91-7) الصادر في 4 يناير 1991 الخاص بالعلامات التجارية وعلامات الخدمة، ووفق أحكام المادة (34) منه يستثني اللجوء إلى التحكيم، على النحو المنصوص عليه في المادتين (2059) و (2060) من القانون المدني الفرنسي.
68) Jones Day, The contract De Partenariat ; A new form of French public private partnership allowing the use of arbitration to adjudicate disputes ,The International Construction Law Review, Volume 23, Part 1,p 21.
69) د. محمد سعيد حسين أمين، مصدر سابق، ص 45- ص46.
70) د. رجب محمود طاجن، عقود الشراكة PPP في القانون الفرنسي، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2007، ص76.
71) المصدر نفسه، ص77.
72)Ordonnance n°2011-504 du 9 mai 2011 - art. L511-13, v. init.
نص القانون متاح باللغة الفرنسية على الموقع الرسمي للتشريعات الفرنسية: http://www.legifrance.gouv.fr/
73( Code de la propriété intellectuelle - art. L615-17 (V) Modifié par LOI n°2014-315 du 11 mars 2014 - art. 1
نص القانون متاح باللغة الفرنسية على الموقع الرسمي للتشريعات الفرنسية:http://www.legifrance.gouv.fr /
74) قانون الاستثمار المصري رقم (8) لسنة 1997 منشور في الجريدة الرسمية العدد 19 مكرر بتأريخ 11/5/1997. والمعدل بقانون رقم (13) لسنة 2004 منشور في الجريدة الرسمية العدد (17) تابع (د) بتأريخ 22/ أبريل 2004. والمعدل أيضاً بقانون رقم 17 لسنة 2015 المنشور في الجريدة الرسمية – العدد 11 (تابع) في 12 مارس سنة 2015.
75) تقرير لجنة الشئون الدستورية واك:ى رئيس مجلس الشعب بتاريخ 21/4/1997، وقضت بذلك محكمة القضاء الإدارى في 31 /10/2009.
76) الطعن رقم 3603 لسنة 48 – تأريخ الجلسة 10/5/2005 منشور في موسوعة أحكام المحكمة الإدارية العليا، ص1359.
77) القضية التحكيمية رقم (793) لسنة 2012(ِAdHoc) الحكم الصادر بتأريخ 18/7/2012 من مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي. منشور في مجلة التحكيم العربي، العدد 19-ديسمبر 2012 ص193 .
78) تقرير لجنة الشؤون الدستورية والتشريعية المقدم إلى رئيس مجلس الشعب بتاريخ 21/4/1997.
79) يؤكد على ذلك حكم محكمة القضاء الإداري بجلسة 7/5/2011 في الدعوى رقم (11492) لسنة 65 القضائية و المؤيد من المحكمة الإدارية العليا بجلسة 1/8/2013 حيث قضت ببطلان شرط التحكيم في العقد المبرم بين الشركة القابضة للتجارة بصفتها مفوضة من وزير الاستثمار في إجراءات البيع وبين المستثمر السعودي بشخصه وبصفته باطلاً بطلاناً مطلقاً، وذلك بسبب تفويض من وزير الاستثمار لجهة أخرى بإدراج شرط التحكيم في العقد.
80) أكد على هذا المبدأ حكم محكمة القضاء الإداري في الدعوى رقم 11492 لسنة 65 ق جلسة 5/7/2011 حكم بطلان بيع شركة عمر أفندي، وكذلك الدعوى رقم 40510 لسنة 65 ق جلسة 21/9/2011 حكم بيع شركة المراجل البخارية، مؤيداً بحكم المحكمة الإدارية العليا في الطعون أرقام 2699،2688،2677 لسنة 17/12 2013 .
وكذلك الحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة رقم 111 لسنة 126ق –الدائرة 50 تجاري- في 30 مارس 2010.
81) المادة 23 من قانون التحكيم المصري، وكذلك نقض مدني، الطعن رقم 1702 لسنة 57 – جلسة 14/11/1989، س40 ص87.
82) القضية التحكيمية رقم 793 لسنة 2012(ِAd Hoc) الحكم الصادر بتأريخ 18/7/2012 من مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي. منشور في مجلة التحكيم العربي، العدد 19-ديسمبر 2012 ص193 وما بعدها.
83) د. مصطفى محمد الجمال، د. عكاشة عبد العال، مصدر سابق، ص148.
84) القاضي محمد أمين المهدي، والقاضي محمود فوزي عبد الباري، الدعوى ببطلان شرط التحكيم في العقود الإدارية (عرض وتحليل أحدث أحكام القضاء الإداري) ، مقال منشور في مجلة التحكيم العالمية، العدد الثالث عشر، بيروت، 2012، ص27.
85) القضاء الإداري، دائرة المنازعات الإقتصادية، الطعن رقم 34517، لسنة 65 قضائية، تاريخ الجلسة 21-9-2011
86) مجلس الدولة ، محكمة القضاء الإداري بالقاهرة، الدائرة السادسة، الدعوى رقم 18628 لسنة 59 ق –29/2/ 2006، الحكم متاح على موقع دار العدالة والقانون العربية : last visited 12/5/2014 http://www.justice-lawhome.com/
87) الحكم التحكيمي الصادر من الهيئة المشكلة في إطار مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ضمن الدعوى التحكيمية رقم 464 لسنة 2006.
88) الطعن رقم 3603 لسنة 48 – تأريخ الجلسة 10/5/2005 منشور في موسوعة أحكام المحكمة الإدارية العليا، ص1359.
89) د. مصطفى محمد الجمال، د. عكاشة عبد العال، مصدر سابق، ص443.
90) د.ماجد ممدوح شبيطة، مصدر سابق، ص67.
91) أشار إلى هذا الرأي د. مصطفى محمد الجمال، د. عكاشة عبد العال، مصدر سابق، ص444.
92) الحكم الصادر من محكمة استئناف باريس في 17 ديسمبر 1991 في القضية المرفوعة من شركة Catoil ضد الشركة الوطنية الإيرانية للبترول، أشار إليه فاضل حاضري، التحكيم بين الاستبعاد والقبول في عقود الاستثمارات الأجنبية، مقال منشور في مجلة التحكيم العالمية، العدد الواحد والعشرون، 2014، ص269.
93) د. وليد محمد عباس، التحكيم في المنازعات الإدارية ذات الطبيعة التعاقدية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية 2010، ص ص223-224.
94) أشار إلى هذا الحكم د. مصطفى محمد الجمال، د. عكاشة عبد العال، مصدر سابق، ص317.
95) القاضي محمد أمين المهدي، والقاضي محمود فوزي عبد الباري، مصدر سابق، ص27.
96) المستشار ميلاد سيدهم، جواز الإتفاق على التحكيم في منازعات العقود الإدارية والمختص به بعد العمل بالقانون رقم 9 لسنة 1997، بحث منشور في مجلة هيئة قضايا الدولة، العدد 4 السنة السابعة والأربعون أكتوبر- ديسمبر 2003، ص11؛ د.ماجد ممدوح شبيطة، مصدر سابق، ص62.
97) وقضت بذلك أيضاً محكمة القضاء الإداري، حكمها الصادر بجلسة 31 أكتوبر سنة 2009.
98) حكم محكمة القضاء الإداري بجلسة 31 أكتوبر سنة 2009.
99) د. مصطفى محمد الجمال، د. عكاشة عبد العال، مصدر سابق، ص319.
100) د. سامية راشد، التحكيم في العلاقات الدولية الخاصة، ج1، إتفاق التحكيم، دار النهضة العربية، القاهرة، 1984، ص5.
101) د. ماجد ممدوح شبيطة، مصدر سابق، ص63- ص64.
102) استئناف القاهرة، القضية رقم 64/113 .
103) د. مصطفى محمد الجمال، عكاشة محمد عبد العال، مصدر سابق، ص 148- ص149.
104) د. حسام التلهوني، مدى إلتزام المحكم بمراعاة النظام العام في منازعات التجارة الدولية، بحث منشور في مجلة التحكيم العالمية، العدد الثالث، تموز (يوليو)، بيروت، 2009، ص 203- ص204.
105) ICC award Case No. 2178. 1973.
Horacio Grigera Naón,Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, 289 Collected Courses, Hague Academy of Intl. L. 9 (2001). p72.
106) حكم محكمة استئناف باريس صادر لها بتأريخ 17/12/1991، أشار إليه: د. مصطفى محمد الجمال، د. عكاشة عبد العال، مصدر سابق، ص317.
107) المستشار الدكتور محمد عبد المجيد إسماعيل، القانون العام الإقتصادي والمتغيرات التشريعية الجديدة المتعلقة بالتحكيم وسعر العقد الإداري، بحث منشور في مجلة هيئة قضايا الدولة العدد الاول، السنة الخامسة والخمسون، يناير- مارس، 2011، ص61.
108) قانون التحكيم الأردني رقم (31) لسنة 2001، المنشور في الجريدة الرسمية عدد 4496 بتأريخ 16/7/2001. ص 2821.
109) محمد وليد العبادي، أهمية التحكيم وجواز اللجوء إليه في منازعات العقود الإدارية، بحث منشور في مجلة دراسات، كلية علوم الشريعة والقانون، الجامعة الأردنية، المجلد 34، العدد 2، سنة 2007، ص367.
110) محكمة التمييز بصفتها الحقوقية، رقم القضية 1503/ 2013، تأريخ اصدارها 3/9/2013، منشور في مجلة التحكيم العالمية العدد الواحد والعشرون، 2014، ص291.
111) حكم محكمة الاستئناف في القضية رقم 64/2004 بتأريخ 14/2/2005.
112) الحكم رقم (2) لسنة 2013 الصادر من المحكمة الدستورية في الاردن بتأريخ 3/4/2013.
113) نص القانون متاح على الموقع الإلكتروني: www.justice-lawhome.com
114) ينظر القرار الصادر من محكمة التمييز الأردنية بصفتها الحقوقية، رقم القضية 1503/ 2013، تأريخ اصدارها 3/9/2013.
115) خالد محمد عبد الله الدخيل، ورقة عمل بعنوان جاهزية نظام التحكيم القضائي للفصل في منازعات الاستثمار والتجارة الإلكترونية مقدمه إلى " نـــدوة حول مستقبل التحكيم في دولة الكويت بعد عضويتها الكاملة في لجنة الأمم المتحدة للقانون الدولي «الأونسيترال»،الكويت، 21 يناير 2014، ص 30.
116) المصدر نفسه, ص91-97. وكذلك ينظر هشام خالد، جدوى اللجوء إلى التحكيم التجاري الدولي، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2007، ص 427.
117) اشار إلى هذا الحكم أ.د. ابراهيم احمد ابراهيم، التحكيم والتنمية، المصدر السابق،ص9.
Published
2017-12-20
How to Cite
ISMAEL, Heval S.. The extent to which the state may resort to arbitration in foreign investment disputes. Academic Journal of Nawroz University, [S.l.], v. 6, n. 4, p. 198-223, dec. 2017. ISSN 2520-789X. Available at: <http://journals.nawroz.edu.krd/index.php/ajnu/article/view/135>. Date accessed: 19 nov. 2018. doi: https://doi.org/10.25007/ajnu.v6n4a135.
Section
Articles

Most read articles by the same author(s)